Mangel entdeckt, Frist gesetzt, Auftrag entzogen? Ganz so einfach ist es nicht.
In der Praxis begegnet einem schnell folgende Logik: Der Auftragnehmer (AN) liefert mangelhafte Leistungen, reagiert schlecht auf Aufforderungen, Termine werden gerissen und die Zusammenarbeit wird zunehmend schwierig. Also Frist setzen, Kündigung androhen und anschließend Auftrag entziehen?
Ganz so einfach ist es nicht.
Mangel bedeutet nicht automatisch Kündigungsrecht
Besonders spannend ist dabei § 4 VII 3 VOB/B. Die Regelung ermöglicht dem Auftraggeber nach erfolgloser Fristsetzung grundsätzlich die Kündigung i.S.d. § 8 III VOB/B. In der Praxis klingt das zunächst einfach: Mangel feststellen, Frist setzen, Kündigung androhen und bei ausbleibender oder unzureichender Nachbesserung den Vertrag beenden.
Ganz so schematisch funktioniert es jedoch nicht.
Der BGH hat mit Urteil vom 19.01.2023, VII ZR 34/20, entschieden, dass die Kündigungsregelung bei Verwendung durch den Auftraggeber einer AGB-Kontrolle nicht standhält, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wurde. Die Entscheidung betraf die VOB/B 2002; die maßgeblichen Regelungen entsprechen inhaltlich den heute geltenden Vorschriften.
Damit kann theoretisch auch ein vergleichsweise geringfügiger Mangel eine Kündigung des gesamten Vertrages auslösen. Genau darin liegt das Problem.
Nicht jeder Mangel rechtfertigt automatisch die Beendigung des gesamten Bauvertrages.
In der Praxis muss deshalb genauer geprüft werden, auf welcher vertraglichen Grundlage die Kündigung tatsächlich gestützt werden kann und ob die vereinbarte VOB/B-Regelung im konkreten Vertragsverhältnis überhaupt wirksam greift.
Das Gesamtbild kann entscheidend sein
Ob eine Kündigung aus wichtigem Grund trägt, lässt sich selten an einem einzigen Ereignis festmachen. Entscheidend ist regelmäßig das Gesamtbild des Vertragsverhaltens.
Ein einzelner Mangel kann erheblich sein. Mehrere kleinere Pflichtverletzungen können in ihrer Summe aber ebenso relevant werden, wenn sie zeigen, dass eine ordnungsgemäße Fortsetzung des Vertragsverhältnisses kaum noch erwartet werden kann.
Für die praktische Bewertung können insbesondere folgende Fragen eine Rolle spielen:
- Wie schwerwiegend und wie umfangreich sind die festgestellten Mängel?
- Sind die Mängel sicherheitsrelevant oder für die Gebrauchstauglichkeit wesentlich?
- Wurden gesetzte Fristen eingehalten?
- Wurden Mängel ernsthaft, fachgerecht und nachhaltig beseitigt?
- Sind Nachbesserungsversuche geeignet oder führen sie lediglich zu weiteren Verzögerungen?
- Werden berechtigte Anweisungen dauerhaft ignoriert?
- Werden zugesagte Maßnahmen tatsächlich umgesetzt?
- Wie entwickelt sich die Kommunikation zwischen den Vertragsparteien?
- Ist erkennbar, dass der Auftragnehmer weiterhin ernsthaft an einer vertragsgerechten Leistungserbringung arbeitet?
- Ist das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nachhaltig erschüttert?
Dabei gilt: Nicht jeder Konflikt, jede Verzögerung oder jede schlechte Kommunikation begründet bereits einen wichtigen Grund. Entscheidend ist, welches Gewicht die einzelnen Umstände im konkreten Projekt haben und wie sie sich in ihrer Gesamtheit auf die weitere Zusammenarbeit auswirken.
Gerade deshalb gewinnt die Projektdokumentation erhebliche Bedeutung. Wer später eine Kündigung auf wiederholte Pflichtverletzungen, Fristüberschreitungen oder erfolglose Nachbesserungsversuche stützen will, sollte diese Vorgänge zeitnah, nachvollziehbar und vollständig dokumentieren.
Bei einer Vertragsverletzung ist außerdem i.S.d. § 648a III BGB zu beachten. Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Vertragspflicht, ist die Kündigung grundsätzlich erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Über § 314 II 2, 3 BGB bestehen hiervon allerdings Ausnahmen.
Die entscheidende Frage lautet deshalb nicht nur: Liegt ein Mangel vor? Sondern: Ist die Fortsetzung des konkreten Vertragsverhältnisses noch zumutbar?
Fristsetzung, Abmahnung und Dokumentation
Selbst wenn das Verhalten des Auftragnehmers grundsätzlich geeignet erscheint, einen wichtigen Grund zu begründen, ist damit noch nicht automatisch jede Kündigung wirksam.
Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Vertragspflicht, verlangt § 648a III BGB grundsätzlich zunächst den erfolglosen Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder eine erfolglose Abmahnung. Über die Verweisung auf § 314 II 2, 3 BGB gelten allerdings auch Ausnahmen, etwa wenn besondere Umstände unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.
Für die Projektpraxis bedeutet das: Es reicht nicht, intern festzustellen, dass die Zusammenarbeit nicht mehr funktioniert. Entscheidend ist auch, welche konkrete Pflichtverletzung vorliegt, wie darauf reagiert wurde und was anschließend tatsächlich passiert ist.
Vor einer Kündigung sollten deshalb insbesondere folgende Punkte nachvollziehbar dokumentiert sein:
- Welche konkrete Vertragspflicht wurde verletzt?
- Wann wurde die Pflichtverletzung festgestellt?
- Welche Mängel oder sonstigen Leistungsdefizite lagen konkret vor?
- Welche Aufforderungen wurden an den Auftragnehmer gerichtet?
- Welche Fristen wurden gesetzt und waren diese angemessen?
- Wann sind die Aufforderungen und Fristsetzungen zugegangen?
- Wie hat der Auftragnehmer darauf reagiert?
- Welche Nachbesserungsmaßnahmen wurden angekündigt und tatsächlich ausgeführt?
- Welche Pflichtverletzungen bestanden nach Ablauf der Frist weiterhin?
- Welche Auswirkungen hatte das Verhalten auf den weiteren Projektablauf?
Gerade der letzte Punkt wird in der Praxis häufig unterschätzt. Eine umfangreiche Sammlung von E-Mails, Protokollen und Fotos ist noch keine strukturierte Kündigungsdokumentation. Entscheidend ist, dass sich aus den Unterlagen Pflichtverletzung, Reaktion, Fristsetzung, weiterer Verlauf und Auswirkungen nachvollziehbar ableiten lassen.
Wer erst nach Ausspruch der Kündigung beginnt, aus mehreren Monaten Projektkorrespondenz einen tragfähigen Kündigungssachverhalt zusammenzustellen, schafft sich ein vermeidbares Risiko.
Die Dokumentation ersetzt nicht die rechtliche Voraussetzung der Kündigung. Sie entscheidet aber häufig darüber, ob deren tatsächliche Voraussetzungen später überhaupt belastbar nachgewiesen werden können.
Hinzu kommt ein weiterer, in der Praxis wichtiger Punkt: Über § 648a III 2 BGB findet § 314 III BGB entsprechende Anwendung. Danach muss die Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist erfolgen, nachdem der Kündigungsberechtigte vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Ein Kündigungsgrund lässt sich deshalb nicht beliebig lange „auf Vorrat“ halten, um ihn erst deutlich später zur Vertragsbeendigung heranzuziehen.
Die freie Kündigung und das wirtschaftliche Risiko
Selbst wenn das Verhalten dEine Kündigung aus wichtigem Grund ist wirtschaftlich etwas völlig anderes als eine freie Kündigung. Genau deshalb kann eine vorschnell ausgesprochene Kündigung für den Auftraggeber erhebliche Folgen haben.
Stellt sich später heraus, dass der behauptete wichtige Grund nicht ausreichte, stellt sich die Frage, wie die ausgesprochene Kündigung rechtlich einzuordnen ist. Bringt die Erklärung zum Ausdruck, dass der Auftraggeber den Vertrag in jedem Fall beenden wollte, kann unter Umständen eine Auslegung oder Umdeutung als freie Kündigung nach § 648 BGB in Betracht kommen. Ein Automatismus besteht jedoch nicht.
Und genau dann verändert sich die wirtschaftliche Betrachtung erheblich.
Bei der freien Kündigung nach § 648 BGB kann der Auftragnehmer grundsätzlich die vereinbarte Vergütung verlangen. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Kündigung an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Für den noch nicht erbrachten Teil enthält § 648 Satz 3 BGB zudem eine gesetzliche Vermutung: Danach wird vermutet, dass dem Auftragnehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.
Aus einer vermeintlichen Kündigung wegen Pflichtverletzungen kann damit ein erhebliches wirtschaftliches Risiko werden.
Hinzu kommt die praktische Situation auf der Baustelle. Der bisherige Auftragnehmer verlässt das Projekt und ein anderes Unternehmen muss die Leistungen fertigstellen. Dadurch können zusätzliche Kosten entstehen.
Scheitert jedoch die Kündigung aus wichtigem Grund, können diese Mehrkosten nicht allein deshalb dem ursprünglichen Auftragnehmer auferlegt werden, weil der Auftraggeber ursprünglich von einem wichtigen Kündigungsgrund ausgegangen war. Ob und in welchem Umfang entsprechende Ansprüche bestehen, muss auf einer tragfähigen Anspruchsgrundlage beruhen.
Genau deshalb sollte die wirtschaftliche Betrachtung vor Ausspruch der Kündigung erfolgen und nicht erst dann, wenn das Ersatzunternehmen bereits auf der Baustelle steht.
„Dann werfen wir ihn eben wegen der Mängel raus.“
Dieser Satz kann wirtschaftlich erheblich teurer werden, als er auf der Baustelle zunächst klingt.
Conclusio
Erst prüfen, dann kündigen
Eine Kündigung ist einer der schärfsten Eingriffe in ein Bauvertragsverhältnis. Ein vorhandener Mangel, eine nicht eingehaltene Frist oder eine zunehmend schwierige Zusammenarbeit reichen für sich genommen nicht zwangsläufig aus, um eine Kündigung aus wichtigem Grund zu tragen.
Entscheidend ist das Gesamtbild des konkreten Vertragsverhältnisses. Welche Pflichtverletzungen liegen tatsächlich vor? Welches Gewicht haben sie? Wurden erforderliche Fristen gesetzt oder Abmahnungen ausgesprochen? Und lässt sich der Sachverhalt anhand der Projektdokumentation später belastbar nachvollziehen?
Ebenso gehört die wirtschaftliche Folge in die Betrachtung. Trägt der angenommene wichtige Grund nicht, kann die Beendigung des Vertrags unter Umständen als freie Kündigung gem. § 648 BGB einzuordnen sein – mit deutlich anderen Vergütungsfolgen.
Der rote Knopf darf existieren. Aber bevor man ihn drückt, sollte geklärt sein, warum man ihn drücken darf, ob der Sachverhalt dies tatsächlich trägt und welche Folgen entstehen, wenn die rechtliche Bewertung später anders ausfällt.
Erst Sachverhalt klären. Dann Vertrag prüfen. Dann dokumentieren. Und erst danach den roten Knopf drücken.
Vielen Dank an Dr. Maximilian R. Jahn für den Fachbeitrag und den fachlichen Impuls, dieses Thema noch einmal aus praktischer Perspektive zu betrachten. Den zugrunde liegenden Beitrag finden Sie hier:
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