Urkalkulation fehlt. Was mache ich jetzt mit dem Nachtrag? Teil 2v3
In Teil 1 hatten wir unseren fiktiven Maler NU. Die Vorlage einer Urkalkulation war vertraglich vereinbart. Geliefert wurde sie nicht. Später folgen Nachträge mit pauschalen Ansätzen, 40 % Zuschlag und weiteren 13 % Wagnis und Gewinn.
Das Problem war nicht, dass 40 % automatisch zu viel wären. Das Problem war:
Ich sehe den Preis, aber nicht seinen Rechenweg.
Nun liegt der Nachtrag trotzdem auf dem Tisch. Die Leistung wurde möglicherweise angeordnet und ausgeführt. Also muss ich ihn prüfen.
Aber wie, wenn genau die Kalkulationsgrundlage fehlt, die der NU vertraglich hätte vorlegen sollen?
Der erste Griff geht nicht zu Excel, sondern zum Vertrag
Hier waren sich die juristischen Perspektiven ziemlich einig: Zunächst muss geklärt werden, was die Parteien tatsächlich vereinbart haben.
Denn zwei Regelungen sind nicht dasselbe:
„Der NU hat innerhalb von 14 Tagen eine Urkalkulation vorzulegen.“
und
„Geänderte und zusätzliche Leistungen werden auf Grundlage der Urkalkulation fortgeschrieben.“
Aus einer bloßen Vorlagepflicht folgt nicht automatisch der Preisbildungsmechanismus sämtlicher späterer Nachträge.
Genau deshalb wäre es falsch, sofort zu sagen:
Keine Urkalkulation = keine Vergütung.
Ebenso falsch wäre:
Keine Urkalkulation = automatisch tatsächliche Kosten.
Zuerst brauche ich Vertrag, Leistungsänderung und Anspruchsgrundlage.
Geänderte oder zusätzliche Leistung?
Bei einem VOB/B-Vertrag macht bereits diese Unterscheidung einen Unterschied.
Ändert der AG die Grundlagen des Preises einer vertraglich vorgesehenen Leistung, verlangt § 2 Abs. 5 VOB/B einen neuen Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten.
Bei einer nicht vorgesehenen zusätzlichen Leistung bestimmt § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B die Vergütung nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung.
Damit kommt eine Frage vor jeder Excel-Tabelle:
Welchen Preisbildungsmechanismus muss ich überhaupt anwenden?
Erst danach kann ich sinnvoll darüber diskutieren, welche Kalkulationsunterlagen dafür benötigt werden.
Anspruch dem Grunde nach ist nicht Anspruch in der geltend gemachten Höhe
Das war insbesondere aus vertragsrechtlicher Sicht ein wichtiger Punkt.
Nehmen wir an, der GU hat 500 m² zusätzliche Beschichtung verlangt und der NU hat sie ausgeführt.
Dann kann ein zusätzlicher Vergütungsanspruch dem Grunde nach bestehen.
Damit ist aber noch lange nicht beantwortet, warum hierfür beispielsweise
500 m² × 37,80 €/m² = 18.900 €
geschuldet sein sollen.
Genau deshalb sollte ich zwei Fragen nicht vermischen:
Frage 1: Besteht überhaupt ein Mehrvergütungsanspruch?
Das ist die Prüfung des Anspruchsgrundes.
Frage 2: Wie bestimmt sich dessen Höhe?
Jetzt befinden wir uns bei Preisbildung und Kalkulation.
„Ja, zusätzliche Leistung“ bedeutet eben nicht automatisch „Ja, 18.900 €“.
„Bitte prüfbare Kalkulation vorlegen“ wäre mir zu wenig
Hier kamen die Baubetriebler besonders deutlich ins Spiel.
Wenn ich nicht nachvollziehen kann, wie 37,80 €/m² entstanden sind, sollte ich konkret benennen, was fehlt.
Bei unserem Maler könnten das je nach maßgeblichem Preisbildungsmechanismus insbesondere sein:
Lohnminuten beziehungsweise Zeitansätze, Lohnkostenansätze, Materialmengen, Materialpreise, Verbrauchsansätze, Geräte und Fremdleistungen sowie Zusammensetzung und Bezugsbasis der verwendeten Zuschläge.
Und natürlich frage ich nach der vertraglich geschuldeten Urkalkulation.
Aber auch hier ist Präzision wichtig:
Es gibt nicht für jeden Nachtrag ein gesetzlich vorgeschriebenes universelles Kalkulationsschema mit zwingenden Lohnminuten, Material EK und einer bestimmten Excel-Struktur.
Entscheidend ist, welche Tatsachen ich für den konkret anzuwendenden Preisbildungsmechanismus benötige.
Kann ich mir die fehlende Urkalkulation einfach selbst zusammenbauen?
Baubetrieblich kann eine Rekonstruktion ausgesprochen sinnvoll sein.
Vielleicht existieren vergleichbare LV-Positionen, EFB-Preisblätter, vereinbarte Stundenverrechnungssätze oder andere Kalkulationsunterlagen. Vielleicht kann ich aus ähnlichen Positionen Zeit- oder Materialansätze ableiten.
Damit kann ich eine Schatten- oder Kontrollkalkulation erstellen.
Aber hier setzte der Vertragsmanager eine wichtige Grenze:
Kontrollieren ist nicht Preis festsetzen.
Wenn der NU 37,80 €/m² fordert und meine Kontrollrechnung 29,50 €/m² ergibt, sind die 29,50 € nicht allein deshalb der vertraglich geschuldete Preis.
Ich habe zunächst eine Differenz gefunden.
Jetzt muss geklärt werden, warum sie besteht.
Das BGH-Urteil, das die Sache besonders interessant macht
An dieser Stelle lohnt sich ein Blick auf den BGH, Urteil vom 8. August 2019, VII ZR 34/18.
Der Fall betraf Mehrmengen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B. Der BGH wandte sich dort gegen eine automatische Fortschreibung des ursprünglichen Vertragspreises nach dem alten Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“. Fehlt eine Vereinbarung über den neuen Preis beziehungsweise dessen Berechnung, kann die Preisbildung im dort entschiedenen Fall im Wege ergänzender Vertragsauslegung anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge erfolgen. Der BGH hat diese Rechtsprechung später hinsichtlich der Zuschläge weiter präzisiert.
Aber Vorsicht mit dem Urteil
VII ZR 34/18 betrifft § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B.
Es ist deshalb kein Freifahrtschein für die Aussage:
„Bei jedem VOB/B-Nachtrag sind heute die tatsächlichen Kosten maßgeblich.“
Für unseren Maler müssen weiterhin Vertrag und konkrete Anspruchsgrundlage geprüft werden.
Das Urteil zeigt aber etwas Entscheidendes:
Preisbildung im VOB/B-Vertrag darf nicht schematisch behandelt werden.
Und eine Urkalkulation ist nicht unter allen Umständen automatisch die einzig denkbare Antwort.
Beim BGB-Bauvertrag sieht die Systematik anders aus
ei einer Anordnung nach § 650b Abs. 2 BGB gibt der Gesetzgeber in § 650c BGB selbst einen Preisbildungsmechanismus vor.
Nach § 650c Abs. 1 BGB wird die Mehr- oder Mindervergütung anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn ermittelt.
§ 650c Abs. 2 BGB eröffnet dem Unternehmer alternativ die Möglichkeit, auf eine vereinbarungsgemäß hinterlegte Urkalkulation zurückzugreifen. Für die daraus fortgeschriebene Vergütung besteht eine gesetzliche Vermutung zugunsten dieser Berechnung.
Das ist etwas anderes als die Preisbildung nach der VOB/B.
Deshalb gefällt mir die vermeintlich einfache Gleichung weiterhin nicht:
Urkalkulation fehlt = tatsächliche Kosten.
Sie kann im konkreten Fall zum richtigen Ergebnis führen. Aber nicht wegen des Fehlens der Urkalkulation, sondern weil der jeweils maßgebliche Preisbildungsmechanismus dorthin führt.
Und wenn der NU weiterhin nichts erklärt?
Dann würde ich einen Fehler vermeiden:
Ich würde seine Forderung nicht für ihn fertig kalkulieren.
Ich darf rechnen. Ich darf vergleichen. Ich darf eine Schattenkalkulation erstellen und einzelne Ansätze hinterfragen.
Aber kann oder will der NU seine Forderung nicht nach dem maßgeblichen Preisbildungsmechanismus herleiten, ist es nicht Aufgabe des GU, eine fehlende Kalkulation zu erfinden.
Meine Reaktion wäre deshalb nicht pauschal:
„Nachtrag abgelehnt.“
Sondern beispielsweise:
Eine mögliche Formulierung
"Der geltend gemachte Mehrvergütungsanspruch ist auf Grundlage der bislang vorgelegten Unterlagen der Höhe nach nicht abschließend nachvollziehbar. Insbesondere fehlen die angeforderten Grundlagen zur Herleitung der Zeit-, Lohn- und Materialansätze sowie zur Zusammensetzung und Bezugsbasis der geltend gemachten Zuschläge. Eine abschließende Prüfung der Anspruchshöhe bleibt nach Vorlage der angeforderten Unterlagen vorbehalten."
Vielleicht hilft ein Kalkulationsgespräch mehr als zehn E-Mails
Irgendwann würde ich den Schriftverkehr unterbrechen.
NU-Kalkulator und Projektleiter auf die eine Seite. GU-Nachtrags- oder Vertragsmanagement auf die andere.
Excel auf den Bildschirm.
Dann gehen wir Position für Position durch:
- Woher kommt der Zeitansatz?
- Woher der Materialverbrauch?
- Welcher Preis liegt zugrunde?
- Was steckt in den 40 %?
- Auf welche Bezugsbasis werden sie gerechnet?
- Was bilden die zusätzlichen 13 % Wagnis und Gewinn ab?
- Wo finden sich diese Ansätze in den maßgeblichen Kalkulationsgrundlagen?
Das ist keine Schikane.
Ich möchte verstehen, wie aus einer Leistung genau dieser Preis geworden ist.
Conclusio: Der GU prüft die Forderung. Er erstellt sie nicht.
Teil 1 begann mit einer Blackbox.
Teil 2 zeigt, dass man sie nicht dadurch öffnet, dass der GU einfach eine eigene Zahl hineinschreibt.
Die fehlende Urkalkulation bedeutet weder automatisch 0 €, noch automatisch tatsächlich erforderliche Kosten und schon gar nicht, dass der GU nach Bauchgefühl einen eigenen Einheitspreis festsetzen darf.
Die Reihenfolge bleibt:
Vertrag → Anspruchsgrundlage → Preisbildungsmechanismus → Herleitung → Prüfung → Verhandlung.
Kann oder will der NU seine Forderung nicht nach dem maßgeblichen Preisbildungsmechanismus herleiten, ist es nicht Aufgabe des GU, eine fehlende Kalkulation zu erfinden.
Der GU prüft eine Forderung. Er erstellt sie nicht.