Wer einmal plant, plant immer? Wenn der AN den Nachtrag plötzlich selbst planen soll
„Bitte erstellen Sie hierzu kurzfristig einen Nachtrag.“
Ein alltäglicher Satz auf Baustellen. Problematisch wird er, wenn der Auftraggeber zwar eine Änderung verlangt, aber noch gar keine ausführbare Änderungsplanung vorgelegt hat.
Denn was soll der Auftragnehmer eigentlich kalkulieren, wenn noch nicht abschließend feststeht, was er ausführen soll?
Gerade bei öffentlichen Bauvorhaben entsteht schnell erheblicher Termindruck. Der Bautenstand schreitet voran, nachfolgende Gewerke warten und jede weitere Planungsrunde kostet Zeit.
Die vermeintlich pragmatische Lösung lautet dann häufig:
„Planen Sie das bitte selbst und reichen Sie uns schnellstmöglich einen Nachtrag ein.“
Doch damit wird möglicherweise nicht nur die Nachtragserstellung beschleunigt. Es können Planungsleistung, Vergütung und Haftungsrisiko auf den AN verlagert werden.
Wer einmal plant, plant immer
Ausgangspunkt ist zunächst das vertraglich vereinbarte Leistungssoll.
Schuldet der AN die betreffende Planung nach seinem Vertrag nicht, verbleibt die Planungsverantwortung grundsätzlich beim Besteller.
Das OLG München, Beschluss vom 13.01.2025 – 9 U 2869/24 Bau, hat diesen Grundsatz jüngst sehr deutlich formuliert: Hat der Unternehmer bei einem Detail-Pauschalvertrag nach der Leistungsbeschreibung keine Planungsleistungen zu erbringen, verbleibt die Planungsverantwortung beim Besteller. Das gilt nach der Entscheidung sowohl beim VOB/B- als auch beim BGB-Bauvertrag.
Daher passt der bekannte Merksatz:
„Wer einmal plant, plant immer.“
Natürlich bedeutet das nicht, dass ein AN niemals Planungsleistungen übernehmen kann. Entscheidend ist vielmehr die Frage:
Welche Planung war ursprünglich geschuldet und welche Planung soll jetzt zusätzlich übernommen werden?
Nachtragskalkulation ist nicht Nachtragsplanung
Genau hier beginnt das praktische Problem.
Bevor eine geänderte oder zusätzliche Leistung belastbar kalkuliert werden kann, müssen die technischen Voraussetzungen dafür feststehen.
Vereinfacht:
Grundlagen ermitteln → Änderung planen → Leistungen und Mengen bestimmen → Preis kalkulieren.
In der Praxis werden diese Schritte jedoch häufig unter einem einzigen Satz zusammengefasst:
„AN, bitte Nachtrag erstellen.“
Liegt noch keine ausführbare Änderungsplanung vor, muss der AN möglicherweise zunächst selbst Bestandsgrundlagen zusammentragen, eine technische Lösung entwickeln, Details und Schnittstellen festlegen, Berechnungen durchführen, Mengen ermitteln und daraus ein Nachtrags-LV entwickeln.
Erst danach kann er seinen eigentlichen Preis kalkulieren.
Dann sollte man die Tätigkeit auch richtig bezeichnen:
Der AN kalkuliert nicht nur einen Nachtrag. Er schafft zunächst selbst dessen planerische Grundlage.
§ 650b BGB trennt Planung und Kalkulation erstaunlich deutlich
Gerade § 650b Abs. 1 Satz 4 BGB ist für diese Situation bemerkenswert.
Trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung, ist der Unternehmer erst dann zur Erstellung eines Angebots über die Mehr- oder Mindervergütung verpflichtet, wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Planung vorgenommen und dem Unternehmer zur Verfügung gestellt hat.
Die gesetzliche Ausgangskonstellation lautet damit vereinfacht:
AG plant → AN kalkuliert.
Und nicht:
AG verlangt Änderung → Planung fehlt → AN plant → AN ermittelt Mengen → AN erstellt Nachtrags-LV → AN kalkuliert.
Das ist ein wesentlicher Unterschied.
„Nachtrag erstellen“ bedeutet nicht automatisch „Änderung planen“.
„Wir haben keine Zeit“ löst das Planungsproblem nicht
In der Praxis kommt nun ein durchaus nachvollziehbares Argument:
„Wenn jetzt erst unsere Fachplanung die Änderung vollständig plant, verlieren wir weitere Zeit.“
Gerade bei bereits gestörten Bauabläufen, öffentlichen Bauvorhaben oder engen Sperrpausen kann dieser Zeitdruck erheblich sein.
Teilweise fordert sogar die Fachplanung des AG den AN auf:
„Entwickeln Sie bitte kurzfristig eine Lösung und reichen Sie uns hierzu einen Nachtrag ein.“
Unterstellen wir an dieser Stelle, dass der Fachplaner mit entsprechender Vertretungsmacht im Namen des AG handelt.
Dann müssen wir nicht über Vollmachten diskutieren.
Die entscheidenden Fragen lauten vielmehr:
War diese Planung bereits geschuldet?
Wie wird sie vergütet?
Welche Planungsverantwortung übernimmt der AN?
Und wer trägt das Risiko, wenn die Planung falsch ist?
Zeitdruck kann erklären, warum der AG die Planung auf den AN übertragen möchte.
Er erklärt aber noch nicht, warum der AN sie bereits schuldet oder kostenlos übernehmen sollte.
Zusätzliche Planung ist nicht automatisch kostenlose Nachtragsbearbeitung
Hier ist allerdings eine saubere Abgrenzung notwendig.
Nicht jede technische Überlegung des AN ist bereits eine zusätzliche vergütungspflichtige Planungsleistung.
Der AN muss selbstverständlich sein eigenes Leistungssoll kalkulieren, seine Ausführung organisieren und diejenigen Planungs- und Dokumentationsleistungen erbringen, die er vertraglich übernommen hat.
Anders kann es aussehen, wenn der AG darüber hinaus Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen verlangt, die der AN nach dem Vertrag nicht zu beschaffen hat.
Hier wird insbesondere § 2 Abs. 9 VOB/B relevant.
Die Vorschrift sollte aber nicht als pauschaler Vergütungsautomatismus für jede Tätigkeit im Zusammenhang mit einem Nachtrag verstanden werden.
Entscheidend bleibt immer:
Was schuldete der AN bereits und was wird jetzt zusätzlich von ihm verlangt?
Und bekommt der AN dafür dasselbe wie der Fachplaner?
Die wirtschaftliche Frage liegt auf der Hand.
Der AG hat möglicherweise einen Fachplaner beauftragt und vergütet.
Weil dessen Änderungsplanung aufgrund des Bauablaufs nicht rechtzeitig vorliegt, soll nun der ausführende AN diese Aufgabe übernehmen.
Warum sollte dieselbe planerische Tätigkeit beim Fachplaner vergütet werden und beim AN plötzlich kostenlos sein?
Daraus folgt allerdings nicht:
„Der AN plant, also bekommt er automatisch ein Honorar nach HOAI.“
So einfach ist es nicht.
Die Vergütung hängt von der konkreten vertraglichen Situation, dem Umfang der zusätzlich übernommenen Leistung und der einschlägigen Vergütungsgrundlage ab.
Die wesentlich wichtigere Erkenntnis lautet:
Wenn der AN eine ursprünglich nicht geschuldete Planungsleistung übernehmen soll, muss auch über deren Vergütung gesprochen werden.
Planungsleistung bedeutet möglicherweise auch Planungsrisiko
An dieser Stelle wird die Diskussion wesentlich größer als die Frage nach einigen zusätzlichen Ingenieurstunden.
Entwickelt der AN selbst die technische Lösung, kann damit auch eigene Planungsverantwortung verbunden sein.
Deshalb sollte vor einer solchen Übernahme geklärt werden:
Was genau soll geplant werden? Welche Planungstiefe wird verlangt? Welche Grundlagen werden vom AG zur Verfügung gestellt? Wo liegen die Schnittstellen? Wer prüft die Planung? Wer gibt sie frei? Und welche Verantwortung übernimmt der AN tatsächlich?
Hinzu kommt eine weitere praktische Frage:
Ist diese zusätzliche Planungsleistung überhaupt vom Versicherungsschutz des AN erfasst?
Eine bestehende Betriebshaftpflicht sollte nicht ungeprüft mit einer umfassenden Absicherung zusätzlich übernommener Planungsrisiken gleichgesetzt werden.
Das sollte vor der Planungsübernahme geklärt werden und nicht erst dann, wenn bereits ein Schaden entstanden ist.
Wenn der eigene Planungsvorschlag zum Haftungsfall wird
Dass diese Überlegung keineswegs theoretisch ist, zeigt der BGH, Beschluss vom 10.08.2022 – VII ZR 243/19.
Wichtig vorweg:
Es handelte sich nicht um einen klassischen Nachtragsfall.
Die Konstellation zeigt aber sehr anschaulich, welches Risiko entstehen kann, wenn ein ausführendes Unternehmen selbst planerisch tätig wird.
Der Bauherr hatte eine Architektin mit den Leistungsphasen 5 bis 8 beauftragt. Sie erstellte unter anderem die Ausführungsplanung für Balkondächer und das Leistungsverzeichnis.
Das Bauunternehmen meldete Bedenken gegen diese Planung an und ließ später selbst einen planerischen Sondervorschlag erstellen.
Die Architektin prüfte diesen Sondervorschlag und gab ihn frei.
Die auf dieser Grundlage ausgeführten Balkondächer erwiesen sich später als mangelhaft. Es kam unter anderem zu Undichtigkeiten.
Das Berufungsgericht sah Verantwortungsbeiträge auf beiden Seiten: beim Bauunternehmen wegen seiner fehlerhaften Sonderplanung und Ausführung und bei der Architektin wegen der Prüfung und Freigabe der fehlerhaften Planung.
Das Bauunternehmen beseitigte die Mängel und verlangte anschließend von der Architektin Gesamtschuldnerausgleich. Der Streitwert des Verfahrens vor dem BGH betrug 240.000 Euro.
Der BGH entschied allerdings nicht abschließend über eine bestimmte Haftungsquote. Er hob die Vorentscheidung wegen verfahrensrechtlicher Fehler auf und verwies die Sache zurück.
Für unseren Nachtragsfall bleibt dennoch eine wichtige Erkenntnis:
Die Prüfung und Freigabe einer vom AN selbst entwickelten planerischen Lösung durch die Fachplanung des AG lässt die Verantwortung des AN für seine eigene Planung nicht automatisch verschwinden.
„Der Fachplaner gibt es doch anschließend frei“ ist kein Freibrief
Genau darin liegt ein erhebliches Risiko.
Der AN entwickelt aufgrund des Zeitdrucks kurzfristig selbst eine Lösung.
Die Fachplanung des AG prüft sie anschließend und setzt möglicherweise sogar einen Freigabevermerk darunter.
Daraus sollte der AN nicht vorschnell schließen:
„Damit liegt die Planungsverantwortung wieder vollständig beim AG.“
Der BGH-Fall zeigt vielmehr, dass Verantwortungsbeiträge nebeneinander bestehen können.
Einige Stunden „schnelle Planung“ können damit einem erheblichen Haftungsrisiko gegenüberstehen.
Genau deshalb gehören Planungsleistung, Vergütung und Planungsrisiko zusammen betrachtet.
Muss deshalb die Baustelle warten?
Nein.
Und genau das ist der entscheidende Gegenpunkt zum Zeitdruckargument.
Liegt eine ausführbare Änderungsplanung des AG beziehungsweise seiner Fachplanung vor und wird diese zur Ausführung freigegeben, muss nicht zwangsläufig gewartet werden, bis sämtliche kaufmännischen Details des Nachtrags abschließend verhandelt sind.
Bei entsprechender vertraglicher Grundlage kann die geänderte oder zusätzliche Leistung zunächst dem Grunde nach beauftragt werden.
Das Nachtrags-LV, die Kalkulation, Prüfung und abschließende Vergütungsklärung können anschließend kurzfristig nachgezogen werden.
Damit lässt sich Geschwindigkeit erzeugen, ohne allein wegen des Termindrucks die fehlende Planungsleistung auf den AN zu verschieben.
„Kurzfristig nachziehen“ bedeutet aber nicht „irgendwann“
Auch hierbei darf die Risikoverteilung nicht einseitig werden.
Der AG kann nicht einerseits wegen des Bauablaufs eine sofortige Ausführung verlangen und andererseits die für eine belastbare Nachtragsbearbeitung erforderlichen Unterlagen über längere Zeit nicht zur Verfügung stellen.
Der AN führt dann bereits aus, während ihm gleichzeitig die Möglichkeit erschwert wird, seine zusätzliche Vergütung zeitnah zu kalkulieren, darzustellen, prüfen zu lassen und abzurechnen.
Hier kann neben den konkreten bauvertraglichen Regelungen auch die allgemeine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB Bedeutung gewinnen. Danach kann das Schuldverhältnis jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
Eine starre Frist folgt daraus nicht.
Aber:
Beschleunigung darf nicht dazu führen, dass Kalkulations-, Liquiditäts- und Vergütungsrisiken dauerhaft auf den AN verlagert werden.
Und beim öffentlichen Auftraggeber?
Bei öffentlichen Bauvorhaben kann noch eine weitere Ebene hinzukommen.
Werden dem AN nach Zuschlag zusätzliche und möglicherweise umfangreiche Planungsleistungen übertragen, kann neben dem Bauvertragsrecht auch zu prüfen sein, ob damit eine vergaberechtlich relevante Änderung des ursprünglichen Auftrags verbunden ist.
Das bedeutet keineswegs, dass jede zusätzliche Planungsleistung ein neues Vergabeverfahren erfordert.
Bei größeren Veränderungen sollte die vergaberechtliche Seite jedoch nicht vollständig ausgeblendet werden.
Für die praktische Betrachtung reicht an dieser Stelle die Erkenntnis:
Bauvertragliche Wirksamkeit und vergaberechtliche Zulässigkeit einer nachträglichen Leistungserweiterung sind nicht dieselbe Frage.
Conclusio
Ein Nachtrag beginnt nicht beim Preis.
Bevor der AN eine geänderte oder zusätzliche Leistung belastbar kalkulieren kann, muss zunächst feststehen, was tatsächlich ausgeführt werden soll.
Liegt die Planungsverantwortung beim AG, wird eine fehlende Änderungsplanung nicht allein durch den Satz
„Erstellen Sie uns bitte schnell einen Nachtrag“
zu einer bereits geschuldeten Planungsleistung des AN.
Natürlich kann es sinnvoll sein, dass der AN aufgrund seiner technischen Kenntnisse und des bestehenden Zeitdrucks die Planung übernimmt.
Dann sollte aber auch klar benannt werden, was tatsächlich geschieht:
Der AN übernimmt nicht nur Nachtragsbearbeitung, sondern möglicherweise eine zusätzliche Planungsleistung.
Und damit gehören Leistungsumfang, Vergütung, Planungstiefe, Schnittstellen, Freigabe, Haftung und Versicherungsschutz auf den Tisch.
Der BGH-Fall zeigt, weshalb diese Abgrenzung keine akademische Diskussion ist:
Eine eigene planerische Lösung kann eigene Verantwortung begründen. Die spätere Prüfung oder Freigabe durch die Fachplanung des AG ist nicht automatisch der Radiergummi für dieses Risiko.
Und deshalb wäre meine erste Frage bei der nächsten Aufforderung
„Erstellen Sie uns hierzu bitte schnell einen Nachtrag“
nicht:
„Bis wann brauchen Sie ihn?“
Sondern: